Divorce, séparation… ce qu’il faut savoir sur la résidence des enfants

Etienne Petit, avocat, chargé d’enseignement à l’Université Paris Dauphine fait le point sur la résidence des enfants lors d’une séparation.

Par MySweet Newsroom, le 1 juin 2017, mis à jour le 2 septembre 2022
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1 - La résidence alternée2 - Les conditions de l'alternance3 - La résidence habituelle fixée chez un seul des parents4 - Défaut d'exercice du droit de visite et d'hébergement5 - Suppression du droit de visite et d'hébergement6 - Le déménagement du parent chez qui réside les enfants

Etienne Petit, avocat, chargé d’enseignement à l’Université Paris Dauphine, membre du comité scientifique de Modelo.fr fait le point sur la résidence des enfants lorsque le couple parental se sépare.

Le choix de la résidence des enfants et des modalités du droit de visite et d’hébergement appartient au juge. Il prend bien entendu en compte les accords passés entre les parents. Mais il ne peut pas déléguer ses pouvoirs aux parents ou aux enfants eux-mêmes.
Selon ce que commande l’intérêt de l’enfant, le juge fixe la résidence des enfants en alternance au domicile de chacun des parents (garde alternée) ou au domicile de l’un des parents. Il doit vieller à ne pas séparer les fratries.

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La résidence alternée

La résidence des enfants en alternance au domicile de chacun des parents est autorisée. C’est même la première solution retenue par l’article 373-2-9 du code civil.  Le rythme de l’alternance varie selon les situations et l’âge des enfants : une alternance chaque semaine, tous les 15 jours, tous les mois, voire tous les ans.  Souvent égalitaire, le partage du temps de présence des enfants n’est toutefois pas une condition. Le juge peut ordonner une résidence alternée à titre provisoire et pour une durée qu’il détermine, soit à la demande de l’un des parents, soit en cas de désaccord entre eux sur le mode de résidence de l’enfant.  C’est une possibilité mais pas une obligation : il peut imposer l’alternance malgré l’opposition d’un des parents sans passer par une période probatoire.

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Les conditions de l’alternance

La question se pose en cas d’opposition d’un des parents à l’alternance.  Dans ce cas, il est essentiel de réunir deux conditions matérielles, à savoir :

– une proximité des domiciles des parents et donc de l’école. Mais un éloignement de 30 km n’est pas en soi un obstacle rédhibitoire,
– une disponibilité suffisante pour prendre en charge personnellement ses enfants, même si on peut se faire aider par une nourrice ou ses parents.
S’agissant de l’âge des enfants, même si la majorité des tribunaux semble considérer que le système de l’alternance n’est pas adapté aux enfants de moins de trois ans, ce n’est pas davantage un obstacle rédhibitoire. Il en va de même du conflit parental parfois entretenu pour s’opposer à l’alternance. Mais tout dépendra du juge…

La résidence habituelle fixée chez un seul des parents

Lorsque la résidence en alternance des enfants n’est pas demandée ou refusée, la résidence habituelle des enfants est fixée chez l’un des parents, l’autre parent se voyant attribuer un droit de visite et d’hébergement.

Le juge choisit en fonction de l’intérêt de l’enfant, notion appréciée au cas par cas avec, encore souvent, un handicape de départ pour le père. Le droit de visite et d’hébergement déterminé par le juge n’a vocation à s’appliquer qu’à défaut de meilleur accord entre les parents, ce que la décision rappelle.
S’agissant des modalités du droit de visite et d’hébergement, le système classique des premiers, troisièmes et cinquièmes week-end et de la moitié des petites et des grandes vacances, en alternance les années paires et impaires, est souvent complété par une journée dans la semaine.
Mais une autre organisation est possible avec, par exemple, un week-end qui débute le jeudi soir pour se terminer le lundi matin.
Le titulaire du droit de visite et d’hébergement prend en principe en charge les allers retours des enfants. Mais il est possible d’organiser différemment les choses.

Défaut d’exercice du droit de visite et d’hébergement

Si chaque parent a le devoir d’assumer sa fonction parentale, aucune sanction n’est spécialement prévue à l’encontre du parent qui refuse de voir ou de recevoir ses enfants.

Toutefois, le juge peut condamner le parent défaillant sur le fondement de sa responsabilité délictuelle, augmenter le montant de la contribution due par le parent défaillant au motif que le parent chez qui les enfants demeurent doit pourvoir à leurs besoins pendant les week-ends et les vacances normalement assumés par l’autre parent.
Le juge peut aussi supprimer le droit de visite et d’hébergement, voire l’exercice conjoint de l’autorité parentale lorsque l’autre parent se désintéresse totalement de ses enfants.

Suppression du droit de visite et d’hébergement

Outre l’hypothèse du délaissement et du désintérêt, le droit de visite et d’hébergement d’un parent peut être supprimé en raison de motifs graves : alcoolisme du père, violence, vie dissolue, etc.

Le déménagement du parent chez qui réside les enfants

Chacun des parents doit informer l’autre en temps utile de son intention de déménager dès lors que ce déménagement modifie les modalités d’exercice de l’autorité parentale. En cas de désaccord, le parent le plus diligent saisit le juge aux affaires familiales qui statue selon ce qu’exige l’intérêt de l’enfant. Seul ce critère doit être pris en considération. Le juge répartit les frais de déplacement et ajuste en conséquence le montant de la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant.

Des sanctions sont possibles à l’encontre du parent qui n’avertit pas l’autre en temps utile de son déménagement : une modification de la résidence des enfants est possible dans la mesure où ce comportement montre l’inaptitude du parent à respecter la place de l’autre parent ; en cas de déménagement secret, une peine correctionnelle pouvant aller jusqu’à six mois de prison et/ou 7 500 € d’amende est encourue pour violation de l’obligation de notifier à l’autre parent sa nouvelle adresse dans le mois qui suit le déménagement.
©Etienne Petit/ modelo.fr© alexlmx – Fotolia.com
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